以案说“典” | 代理的一般规定-民法经济传媒网_山西民法经济传媒-民法经济传媒官方网站

第七章代理

第一节一般规定

一

代理及代理授权范围（没有“分身术”，可以找代理）

法言俗语

众所周知，８周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，其实施民事法律行为，需由其父母进行代理，即此时父母是孩子的法定代理人，法定代理是基于法律明确规定而享有的代理权；如果某人与他人发生纠纷，想要通过诉讼的方式解决，律师作为法律专业人士可以增加其胜诉的可能性，如果他选择委托律师代为诉讼，此时律师则是其委托代理人，委托代理需要被代理人的授权，代理人在代理权限内从事民事活动。由此可以看出，民事法律行为可以由我们本人亲自实施，也可由他人代为实施，从而发生权利义务关系的设立、变更或终止。

代理制度，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，该行为对被代理人发生效力。他人以我们的名义代替我们处理事情的过程就是代理，代替处理事情的人就是代理人，我们就是被代理人。

为什么法律上要设置代理制度把自己的事情交给别人做呢？一方面可以弥补和补强行为能力的不足，如无民事行为能力的未成年人和精神病人，他们的行为能力存在不足，无法完成民事行为，代理制度让他们能够在经济社会、家庭生活中平等地从事民事法律行为，行使权利和履行义务。另一方面，在现代经济社会中，我们没有分身术，不可能同时出现在不同的地方处理不同的事情，代理制度可以降低成本，提高效率，促进经济社会发展。现代社会分工越来越精细，具备专业知识和专业技能服务的人士从事专业工作会取得更好的效果，代理制度可以延伸人们在某些领域中的民事行为能力，扩大民事主体从事民事活动的范围，被代理人不必事必躬亲，可以委托不同的代理人同时进行相关的民事活动，如在二手房买卖中委托房产中介进行交易。

但代理毕竟不是当事人亲自实施民事行为，所以一般的民事法律行为可以代理，但是有些民事法律行为不适合代理。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人自己实施的民事法律行为，不得代理。就法律规定不得代理的情形，如婚姻登记必须本人亲自到婚姻登记机关办理手续。当事人约定的情形，如当事人签订承揽加工合同，约定必须由某个熟练的工人亲自实施加工工艺品的行为。就民事法律行为的性质不适合代理的，主要是一些具有人身属性的民事法律行为，如聘请明星参加演艺活动，签订合同可以由明星的经纪人代理，但演艺活动需要明星本人亲自实施，不得他人代理。

《民法典》条文

第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

以案释法

案例一

小张年仅15岁，但精通网络，某日，甲公司与15周岁的网络奇才小张签订委托合同，授权小张为甲公司购买不超过50万元的软件，小张的父母知道后明确表示反对。

甲公司与小张签订的委托合同因小张父母不予追认而无效。因为小张15岁，为限制民事行为能力人，根据《民法典》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。其实施民事法律行为应由法定代理人代理或者经法定代理人同意或追认。小张的父母为其法定代理人，其明确表示反对，则为拒绝追认，因此小张实施的法律行为无效，小张与甲公司订立的合同无效。

案例二

小王在攻读博士学位期间被派往德国交流学习一年，因为通知下达时间晚、准备时间较短，小王仓促收拾便踏上了异国求学之路。到达德国后，小王想起了自己在北京三环内的学区房，考虑进行出租赚取租金。可是小王不在国内，思来想去，他联系到了大学期间睡在他上铺的兄弟小李，小李表示愿意代小王寻找合适的租户、签订租房合同、办理租房事宜。于是在外国留学的小王给大学同学小李寄来一份授权书，授权书上载明“小王授权小李，代为签订将房屋出租的合同”。几番寻找后，小李终于寻觅到了合适的租户，某日，小李携带授权书向租户表明其为小王代理人的身份，并与租户签订为期一年的房屋租赁合同。半年后，小王因为表现优异提前回国，但因为自己的房屋出租无家可归，小王找到租户说，因为当时并不是自己本人签订的合同，不认可房屋租赁合同的效力，要求租户搬出房屋。

在这个案例中，小王与小李之间存在授权关系，基于该授权行为，小李有为小王订立房屋租赁合同的代理权。因此，小李是小王的委托代理人，代理人小李以被代理人小王的名义与租户实施民事法律行为，则该法律行为对被代理人小王产生效力。因此，小李以小王的名义与租户订立房屋租赁合同，则该租赁合同对小王直接发生效力，小王不得要求租户搬离。

法官说法

在社会生活中，自然人和法人均可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。在代理制度中涉及被代理人与代理人之间的代理权关系、代理人与第三人之间的代理行为关系，第三人与被代理人之间的代理后果的归属关系。代理人须具备相应的民事行为能力，无民事行为能力人不得担任代理人。

并不是所有的民事法律行为都可以进行代理，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人自己实施的民事法律行为，不得代理。就法律规定不得代理的情形，如婚姻登记必须本人亲自到婚姻登记机关办理手续；当事人约定必须由某人实施的行为，不得再转手给他人；民事法律行为的性质不适合代理的，主要是一些具有人身属性的民事法律行为。不得代理的法律行为，代理人的行为一概不产生代理的法律效力，也不能通过本人的追认而生效，而只能由本人自己重新实施。

委托代理一般通过委托代理合同方式确定代理关系；在法定代理中代理人与被代理人之间一般存在血缘关系、婚姻关系或组织关系。

二

代理人履职不当的法律后果（履职尽责，才能做好代理人）

法言俗语

在日常生活中，如果我们因为专业能力或者时间等因素的限制，无法亲自从事民事活动，我们会选择授权他人代为实施民事法律行为，我们与他人之间形成代理关系，此时我们的内心肯定希望代理人能够尽职尽责，像对待自己的事情一样代替你实施民事法律行为。如果代理人滥用代理权、没有正确履行代理职责，甚至与第三人相互勾结、恶意串通，实施代理行为，则会对我们的权益造成侵害，若此种情况出现，代理人应承担相应的民事责任。这就是法律上的代理人责任问题。

代理权，顾名思义，是一种权利，这种权利与其他权利相同，不能被滥用，其行使要受到相应的约束。代理人在行使代理权时，应当做到为被代理人利益着想，不能因为行为的效果由被代理人承担就马马虎虎。代理人应当亲自完成代理，通常情况下不能再将代理权转手给他人。另外，代理人必须在代理权限范围内谨慎、勤勉、忠实地行使代理权，履行报告义务和保密义务。换言之代理人要以善良管理人的注意义务标准忠实诚信地为本人利益在代理权限内从事活动，否则就要承担相应的民事责任。

代理人履职不当主要分为三种情形：第一种是代理人不履行职责。包括代理人明确表示拒绝履行，或者代理人的客观行为表明不履行职责。比如，被代理人委托代理人进行诉讼，代理人没有进行准备，没有为被代理人提交答辩状、证据，开庭当天没有到庭，最终被代理人败诉。被代理人委托代理人的目的是代为诉讼，代理人在诉讼过程中没有做任何工作，因此，代理人没有履行职责。第二种是代理人不完全履行职责，是指代理人虽然实施了代理行为，但并没有完全按照代理权限内容进行代理。比如，代理人同时接受买卖双方的委托，因为买卖是双方讨价还价抗衡的交易过程，代理人很难真正做到为一方被代理人利益考虑。又如，代理人超越代理权限进行代理行为，都属于代理人不完全履行职责的情况。第三种是代理人与第三人恶意串通实施代理行为。比如，某员工受单位委托从某公司订购一批空气净化机，员工与交易相对方某公司私下商定每台空气净化机的单价比正常售价提高200元，某公司给员工每台100元的回扣。员工与某公司恶意串通，损害被代理人合法权益，针对被代理人的损失，单位有权要求员工与某公司承担连带赔偿责任。

《民法典》条文

第一百六十四条代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

以案释法

甲保险公司与乙银行分别签订保险兼业代理协议，约定乙银行在甲保险公司有分支机构的地区、在监管机构允许的代理范围内，代理销售甲保险公司的保险产品，严格按照双方制定的销售流程操作，并约定甲保险公司有义务对乙银行人员进行培训。该协议合作细则第8条第6款约定，乙银行须在投保前向投保人说明保险合同条款内容以及免除责任条款内容。2015年3月23日，小张与乙银行签订借款合同，小张向乙银行借款15万元。在办理贷款过程中，经乙银行工作人员介绍，小张在乙银行投保了保险金额为15万元的人寿意外伤害保险。2015年4月19日，小张醉酒驾驶车辆在高速公路发生事故，小张死亡。经当地安局交通警察大队认定，小张存在未按操作规范驾驶机动车、醉酒驾驶机动车、未保持安全距离等违法行为，应承担事故的主要责任。2016年3月7日，小张的第一顺序法定继承人向法院起诉，要求甲保险公司给付其保险金15万元。法院在审理该案过程中对小张贷款的经办人小王进行了调查取证。小王证实，其作为小张在乙银行借款的经办人，为小张办理了借款手续，并介绍其投保泰康借款人意外伤害保险。因签订保险合同（保险单）时小张在外出差，由小王在保单上代签了小张的名字，对投保须知中约定的内容及免责事由小王并不了解，也未向小张进行过提示或明确说明。法院认为，小张醉酒驾驶机动车的行为虽然违反了法律的禁止性规定，保险单所附投保须知中也约定了醉酒驾驶机动车致投保人伤残及死亡的保险人免于赔偿，但保险单系由实际作为甲保险公司代理人的乙银行的工作人员代签，该工作人员证实其未就免责条款向投保人进行过提示或明确说明，甲保险公司又无其他证据证实履行了提示义务，故投保单中的免责条款不产生法律效力，最终法院判决甲保险公司应给付保险金15万元。2017年3月29日，甲保险公司支付了15万元。后，甲保险公司起诉乙银行请求赔偿经济损失15万元。

在本案中，甲保险公司与乙银行签订的保险兼业代理协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认可代理协议的效力。代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。法院是以保险单系由实际作为甲保险公司代理人的乙银行的工作人员代签，该工作人员证实其未就免责条款向投保人进行过提示或明确说明，甲保险公司又无其他证据证实履行了提示义务为由，从而认定投保单中的免责条款不产生法律效力，并判决甲保险公司给付保险金15万元。乙银行作为保险代理人，应依照与甲保险公司合作细则第8条第6款约定在投保前向投保人说明保险合同条款内容以及免除责任条款内容，由于其未履行上述代理义务，导致甲保险公司支付保险金15万元，对上述损害，乙银行应承担赔偿责任。

法官说法

代理人在不履行或者不完全履行职责与被代理人损失之间存在因果关系时，才承担民事责任。如果代理人实施了不当的代理行为，但并未损害被代理人利益，或者不当的代理行为与损害后果之间不存在因果关系，则代理人不需要承担民事责任。

代理人与第三人恶意串通中的“第三人”是代理人实施代理行为的交易相对人，不包括其他人，造成损害的对象只能是被代理人的利益，而不能是其他人的权益。

代理人与第三人承担连带责任，此处的连带责任并不仅局限于损害赔偿，被代理人也可以根据具体情况要求代理人与第三人停止侵害、继续履行等。

在代理人与第三人恶意串通，损害被代理人合法权益的案件中，按照 “谁主张，谁举证”的举证责任规则，由受到损害的被代理人承担举证责任， “恶意串通”的举证难度较大，被代理人在委托代理过程中应保持谨慎，注重证据的保存。